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                                判例、案例和司法解释论述思路(二)
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                                极速11选5计划 www.liksb.com 现代法治的精义在于规则之治。通过民主程序制定的法律,被认为是民意的体现。法官严格依照法律处理案件,使抽象的法律适用于具体的事实,符合民主的正当性要求,这也是社会对司法的一般认识。然而社会本身是丰富多彩、变化不羁的,统一僵硬的法律规则适用于具体的、个别化的事实往往会导致实质上的不公平,违背立法本身的意旨,更有甚者,立法的滞后性与不周延性,往往还会导致对某些具体社会关系规范的缺失。司法是社会正义的最后一道防线,法官不能以法律规则本身的缺陷而回避审判的职责,司法为此要作出何种抉择?

                                在英美法国家,素有法官造法的传统,因此对某一具体案件的处理缺乏判例援引或者成文法的规范,法官可以创造规则,且这种规则具有普遍的约束力,能够作为判例为其他法官处理同类案件时所援引。而大陆法系国家至少在理念上是排斥法官造法的。中国的宪法也没有赋予法院制定判例法的权力。但在事实上,中国的司法实践越来越重视案例的作用。案例虽无法律约束力,但上级法院,尤其是最高人民法院的案例在实践中得到了普遍的遵循,而最高人民法院对具体案件所作的批复,更是以司法解释的形式被纳入中国广义法的范畴。既然遵循前例作为司法经验的有效传承方式已为司法实践所认同并有利于实现同样事实同样处理的形式正义,那么从实证的角度来说,在中国建立作为成文法补充的判例法制度应有其合理性。但由少数的法官进行事实上的“立法”,是否符合法治社会对司法的正当性要求呢?

                                法治的基础是民主,其与少数人的精英统治似乎格格不入。但事实上不论是民主还是专制社会,国家的权力都是掌握于少数精英之手的,因为按现代国家的一般规模,所谓的公民直接治理国家都只能是一种理想。法官在一个成熟的法治社会属于精英中的精英,由法官制定规则自然具有精英统治的意味。但民主与专制区别的根本不在于是否实行精英统治,而在于这种精英统治是否受到了民意的有效制约,因而只要在法官制定规则的过程中加以民主的制约,其正当性也就有了坚实的基础。

                                这里就涉及到现代司法的政治化问题。既然司法能够为社会制定规则,就应当允许利益受此影响的当事人在形成规则的司法程序中充分参与并表达意见,法官在获得全面的相关信息后,依据理性的原则进行利益的衡量并作出受到严格程序制约的判断。因此,司法必须走出神圣的殿堂,去进行阳光下的审判;司法必须在走向职业化、精英化的同时,去贯彻司法民主的原则;司法必须在?;ぐ讣笔氯说牡鼻袄娴耐?,去考量其判决的社会价值。一言蔽之,司法必须属于人民,这不仅是理念上的要求,更要成为实践的归依。
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